27 november 2014
hisse
Door
hisse

Verzet tegen niet toegekende planschade kan echt lonen!

Iedereen weet het wel: je hebt recht op planschade, maar de overheid probeert haar kosten te drukken, ook als zij een externe adviseur heeft ingehuurd. En ga dan maar eens het gevecht aan als je vindt dat je er bekaaid van afkomt.

Maar dat het toch kan lonen blijkt wel uit de uitspraak van de Raad van State van 12 november 2014 (20120967/2) ook al moet je er een lange adem voor hebben!

De casus: in een middelgrote stad is een plein met veel horeca.

Een ondernemer koopt op 17 maart 2007 een pand op dat plein en hij opent in 2008 in dit pand een bed en breakfast, daarnaast exploiteert hij een lunchroom en een terras op dat plein. Alle benodigde vergunningen zijn dan verleend.

In november 2007 hadden B&W vrijstelling verleend voor het plaatsen van een urilift – een in de grond verzinkbaar urinoir – op 10 meter afstand van de gevel van het pand met bed en breakfast en het terras.

De schadeclaim van € 205.000 die de ondernemer indient werd door de gemeente op advies van de SAOZ op nihil gewaardeerd.

Dit besluit had de Afdeling bij tussenuitspraak van 23 oktober 2013, nr. 201209467/1 vernietigd op het onderdeel van vermogensschade – tegen andere onderdelen van de uitspraak van de rechtbank was geen beroep ingesteld en die waren derhalve onherroepelijk – en B&W opgedragen een besluit te nemen over “een tegemoetkoming in het door de ondernemer gemiste voordeel”.

Van waardedaling van het pand was volgens de Afdeling geen sprake, de urilift was in 2012 nl. verplaatst.

De gemeente schakelt een andere adviseur in en die komt ook tot afwijzing van de gevraagde tegemoetkoming. Bovendien stelt deze adviseur dat, aangezien de urilift op één andere plaats had kunnen staan, het normaal ondernemersrisico 50% zou hebben bedragen.

De adviseur van de ondernemer dient  vijf beroepsgronden in tegen het nieuwe besluit en richt zich daarbij inhoudelijk met name op het advies van de adviseur dat B&W hebben overgenomen:

  1. De adviseurs hebben onjuiste uitgangspunten gehanteerd: zij hebben de uitspraak van de rechtbank onjuist gelezen en zich niet gehouden aan de opdracht van de Raad van State in de tussenuitspraak. Zo heeft de Afdeling zich niet uitgelaten over het resultaat van de planvergelijking omdat dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep niet is bestreden. “De adviseurs lijken dit niet te hebben onderkend. Het advies is daarmee minstgenomen innerlijk tegenstrijdig”.
  2. De adviseurs hebben niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen bij hun onderzoek: zij hebben zich georiënteerd op Google Street View en op foto’s van het pand op de website, maar in het advies is de indruk gewekt dat zij ter plaatse een rondgang hebben gemaakt. De adviseurs zijn voorbij gegaan zijn aan de opmerkingen van de ondernemer op het conceptadvies, onder meer op zijn de stelling dat de gasten van de bed en breakfast ook ’s nachts hinder kunnen ondervinden van het gebruik van de urilift.
  3. De adviseurs hebben zich niet opgesteld als onafhankelijke deskundigen: de in het advies gekozen bewoordingen wekken twijfel of de adviseurs zich ten volle bewust zin geweest van hun rol als onafhankelijke deskundigen. Zo is in het advies opgenomen dat de adviseurs stellen dat zij naar aanleiding van de reactie van appellant op het conceptadvies niet de vrijheid hebben kunnen vinden om terug te komen van hun conclusies en aanbevelingen.
  4. De adviseurs hebben een aantal bevindingen niet onderbouwd, zo hebben zij aangenomen dat de tegenvallende omzet verband houdt met de stevige concurrentie. De Afdeling overweegt dat er geen concurrentie op het plein is van andere bed en breakfast ondernemingen. De adviseurs wilden van de ondernemer de omzetcijfers opgesplitst hebben naar de verschillende bedrijfsvoeringen. Die zijn niet geleverd. De ondernemers heeft echter aangegeven dat de urilift een negatief effect had op al haar bedrijfsactiviteiten en dus op haar gehele bedrijfsvoering. Uitsplitsing van deze activiteiten lag dan ook niet in de rede.
  5. De adviseurs hebben tenslotte een verkeerde invulling gegeven aan het normaal maatschappelijk risico door een korting van 50% voor te staan, zijnde het normaal ondernemersrisico. De adviseurs komen hiertoe aangezien er slechts één andere plek geschikt was voor plaatsing. De ondernemer had dus een kans van 50% dat de urilift voor zijn pand zou worden geplaatst. Het is echter onjuist om ervan uit te gaan dat het normaal maatschappelijk risico kan worden vastgesteld met gebruikmaking van kansberekening. Andere, door de Afdeling genoemde omstandigheden spelen een rol en die moeten tegen elkaar worden afgewogen. De afdeling merkt nog op dat de adviseurs een aantal door de ondernemer aangedragen omstandigheden in het geheel niet noemen.

De Afdeling wijst al deze gronden toe en ook dit tweede besluit wordt vernietigd.

De afdeling wil het geschil vervolgens niet opnieuw bij de gemeente neerleggen, maar wil een definitieve en spoedige beslechting van het geschil. De Afdeling zal de StAB verzoeken te beoordelen of de ondernemer zelf heeft bijgedragen aan de door haar geleden schade en er om die reden aanleiding bestaat de tegemoetkoming lager vast te stellen dan de door de financieel specialist begrote schade. Tevens wordt de StAB verzocht te beoordelen welk deel van schade tot het normaal maatschappelijk risico dient te worden gerekend.

Een stevige uitspraak. De algemene conclusie is dat als je een advies inhoudelijk goed kunt bestrijden een procedure kan lonen, hoe vervelend het ook is dat de overheid de schade vaak bagatelliseert en de schade op het risico schuift van de ondernemer.

Dit moest er wel een keer van komen!

RUBRIEK: Algemeen
TREFWOORDEN:

Reageer